《濰坊市中級人民法院民營企業法律風險防控提示書》

改革開放以來，我國民營經濟從小到大、從弱到強，不斷發展壯大，已經成為推動我國發展不可或缺的力量，成為創業就業的主要領域、技術創新的重要主體、國家稅收的重要來源，為我國社會主義市場經濟發展、政府職能轉變、農村富余勞動力轉移、國際市場開拓等發揮了重要作用。近來，有些民營企業在經營發展中遇到不少困難和問題，既有外部因素，也有內部因素，既有客觀原因，也有主觀原因，多重矛盾相互交織，法律風險是其中重要因素之一。習近平總書記在民營企業座談會上明確要求要為民營經濟營造更好的發展環境，幫助民營經濟解決發展中的困難，支持民營企業改革發展，變壓力為動力，讓民營經濟創新源泉充分涌動，讓民營經濟創造活力充分迸發。為將習近平總書記在民營企業座談會上的重要講話精神以及中央、省市委關于促進民營經濟發展的相關部署要求落到實處，濰坊市中級人民法院根據審判實踐，歸納總結了民營企業及企業家在生產經營中經常遇到的法律問題，形成該民營企業法律風險防控提示書，以幫助民營企業切實防控法律風險，保持企業健康有序發展。企業在經營過程中應注意防范以下法律風險：

1. 合同的訂立

（1）合同相對人的主體身份。實踐中，有部分公司、企業缺少警惕意識，在對方負責人出席簽訂合同時，沒有要求對方公司、企業加蓋公章，導致雙方因合同關系的主體是個人還是單位產生爭議，從而發生不必要的糾紛。或者未要求出席的代表出具授權委托書并簽字，一旦加蓋的公章存在瑕疵，將為合同效力帶來難以預見的風險。在一些大型活動中，主辦方以某某辦公室名義簽訂合同，但實際上內設機構本身不具有合同主體資格，很可能導致合同無效，故如果遇到這種情況，履約方一定要讓對方的公司或法定代表人簽章。

（2）授權委托的管理。在委托企業業務人員對外簽約時，應在有關介紹信、授權委托書、合同等文件上盡可能明確詳細地列舉授權范圍；業務完成后應盡快收回尚未使用的介紹信、授權委托書、合同等文件；企業業務人員離開企業后，在與其辦理交接手續的同時，向該業務人員負責聯系的客戶發送書面通知，告知客戶業務人員離職情況，避免出現表見代理等情況給企業造成損失。

（3）法律對某些行業的從業資格做了限制性規定，如廣告企業必須要有廣告經營許可證，印刷企業必須要有出版物印制許可證，醫藥企業必須要有相應的國家藥品生產或經營許可證等，機械制造業生產壓力容器要有生產許可證，不具有相應的資質證書可能對合同效力產生影響。

（4）關于定金的約定。在簽訂合同時可能為了確保合同履行而要求對方交付定金，由于“定金”具有特定法律含義，請務必注明“定金”字樣。如果使用了“訂金”、“保證金”等字樣并且在合同中沒有明確表述“一旦對方違約將不予返還、一旦己方違約將雙倍返還”的內容，法院將無法將其作為“定金”看待。

2. 合同的履行

（1）關于貨物交付及價款支付。在購進貨物時，注意及時驗收貨物，發現貨物不符合合同約定的，務必在法律規定或者合同約定的期限內盡快以書面方式向對方明確提出異議，不必要的拖延耽擱，將可能導致喪失索賠權。在確定付款方式時，無論是付款方還是收款方，除了金額較小的交易外，請盡量通過銀行結算，避免采用現金結算的方式。

（2）關于不安抗辯權的有效使用。在合同履行過程中，如果有確切證據證明對方經營狀況嚴重惡化、轉移財產或者抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形的，可以及時通知對方中止履行您依照合同約定應當先履行的義務，等待對方提供適當擔保。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，您可以解除合同。

（3）關于訴訟時效。向法院請求保護民事權利的訴訟時效期間一般為三年；實踐中企業可能出于維系與客戶關系等因素不愿意在三年內采取提起訴訟、仲裁等措施，為保護權利不過訴訟時效，可以在訴訟時效期間屆滿前以向對方發送信件或者數據電文等可以證明曾主張權利的有效方式進行處理（信件或數據電文中務必要有催請盡快支付拖欠貨款、履行義務等內容），此時訴訟時效從主張權利之日重新開始計算。

（4）關于合同的解除。一旦對方通知您解除合同而您對此存在異議，如果合同中約定了異議期限，請務必在約定期限內向對方以書面方式提出異議；如果在約定期限屆滿后才提出異議并向法院起訴的，法院將無法支持；如果合同中沒有約定異議期間，請務必在解除合同通知到達之日起三個月內向法院起訴，否則法院將不能支持對合同解除的異議。

1. 股東出資

（1）關于共同投資人出資義務的履行。在與他人共同對外投資設立企業時，請務必關注合作伙伴是否履行了投資義務。如果合作伙伴沒有履行投資義務，在企業對外負債的情況下，您可能要就合作伙伴的過錯向債權人承擔責任，盡管您在對外承擔責任后可以向未履行出資義務的合作伙伴追討，但這無疑已經增加了風險負擔。

（2）關于注冊資本的減少。公司減少注冊資本時，應由股東會或股東大會作出決議，經代表三分之二以上表決權的股東通過，并編制資產負債表及財產清單、依法通知債權人以及向公司登記機關辦理變更登記。對于實行注冊資本最低限額的特殊行業，減少后的注冊資本還應不少于最低限額。現行法律并未對不當減資股東所應承擔的責任作出明確規定，在司法實務中，大多比照股東出資未到位或抽逃出資時的責任來確定不當減資股東的法律責任，即由其在不當減資范圍內對公司的債務承擔補充賠償責任。對于其他未減資的股東而言，如其在明知公司負債的情形下仍同意減資股東的減資請求，導致公司無法以自身財產清償所欠債務的，亦存在就不當減資股東的法律責任承擔連帶責任的法律風險。

2. 股權轉讓

（1）關于轉讓全部股權和退股。實踐中出現將股權轉讓協議誤寫成退股協議，其中轉讓公司全部股份的股東事后以轉讓協議用詞不當、股東變更登記程序不合法為由要求恢復其股東權利，為股權受讓方帶來不必要的訴累。

（2）關于公司章程對股權轉讓的限制。《公司法》規定，公司章程可以對有限責任公司股權的轉讓規則作出特別約定。因此，在簽訂股東轉讓協議前，應查看目標公司章程對股權轉讓有無特殊約定，評估股權轉讓的可行性和風險。

（3）關于隱名股東股權的轉讓。轉讓方是名義股東，如果實際出資人追認的，該轉讓合同應為有效。但若實際出資人不追認，司法實踐中一般按照物權法善意取得制度予以認定——受讓方同時滿足受讓股權時為善意、以合理價格轉讓以及受讓方已在公司股東名冊中予以記載或在公司登記機關辦理了變更登記三個條件的，可以參照適用物權的善意取得制度。否則，按照《公司法解釋三》第26條的規定，實際出資人可請求認定處分股權行為無效。轉讓方是實際出資人，若名義股東配合且受讓方不需進行工商登記，則不存在操作障礙。若名義股東不配合或受讓方要求進行工商登記的，根據《公司法解釋三》第25條第3款的規定，應先進入顯名化程序，得到其他股東半數以上同意后才能以股東身份維權。

3.股東清算義務

公司因故解散的，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東應在法定期限內成立清算組開始清算，因未及時履行清算義務導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持；因怠于履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。

（1）關于商業秘密。企業在產品研發過程中，由于研發尚未完成，尚不能申請專利保護，因此應特別注意對商業秘密的保護，以避免他人利用您的研究成果搶先完成產品研發，搶先申請專利。在產品研發完成后，應及時通過申請專利或采取保密措施進行商業秘密保護，否則將可能導致企業的技術被公開，或被他人搶先申請專利，造成損失。在生產過程中，請注意對涉及商業秘密的技術信息資料以及生產流程加以物理隔離，以防因保密意識不強致使泄密。委托他人加工時，應與對方簽訂保密協議加以約束。

（2）關于商標及企業字號。在申請注冊商標時，應當盡量避免使用地名、產品通用名稱等作為商標的文字，商標的設計應當具有顯著性特征且便于識別。在申請注冊商標或登記企業字號前，請務必注意對在先商標注冊信息以及同行業企業字號進行充分檢索，應充分注意避免權利沖突，否則極有可能侵犯他人在先權利，或落入他人馳名商標跨類保護的范圍，企業不僅會遭受損失，還可能會面臨權利人的索賠，或面臨停止侵權特別是停止字號的使用。

（3）關于著作權保護。應當注意對軟件、文字、圖片、圖案、花型等作品著作權的保護，所形成的電子文檔，應當盡量運用電子數據認證、加蓋時間戳等現代網絡技術手段加以固定，作為完成作品時間的證據，作品完成后應及時到版權部門進行著作權登記。應當注意對他人著作權的尊重，避免在您的產品上以及產品說明書、廣告宣傳冊、企業網站上，使用他人享有著作權的產品圖片、文字說明等內容，以避免侵權。

（1）關于懲罰性賠償。根據《消費者權益保護法》第五十五條的規定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務費用的三倍，也就是常說的“退一賠三”；另外，規定對于經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，除了賠償消費者或者其他受害人所受損失外，還可能會被法院判決賠償上述金額兩倍以下的懲罰性賠償。因此，企業在提供商品或者服務時，務必誠信經營，并充分保障消費者的知情權，以免因承擔過多的懲罰性賠償責任而影響正常生產經營。

（2）關于消費者信息保護。企業在經營過程中有可能會獲取大量客戶的個人信息，但一定不能違法使用，否則可能會承擔賠償責任；并且對于違反《刑法修正案（九）》以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定的，還可能會承擔刑事責任。

（1）關于勞動用工合同的簽訂。企業務必樹立先訂合同后用工的觀念，最遲必須在用工之日起一個月內訂立勞動合同；勞動合同終止后勞動者仍在用人單位繼續工作的，也應當在一個月內訂立合同。勞動者拒不簽訂勞動合同的，請保留向勞動者送達要求簽訂合同通知書等相關證據，以免勞動者不愿與企業簽訂書面勞動合同又事后要求企業支付雙倍工資的風險。勞動者符合訂立無固定期限勞動合同情形的，請尊重勞動者選擇，按其意愿訂立無固定期限勞動合同；在訂立合同時可書面征詢勞動者意見，若其要求訂立固定期限勞動合同的，用人單位應保留勞動者同意的書面證據，避免事后勞動者反悔，以應訂而未訂無固定期限勞動合同為由要求用人單位支付雙倍工資。

（2）關于社會保險費的繳納。為勞動者交納社會保險費是企業的義務，請務必遵守，否則企業將可能面臨勞動者以此為由要求解除勞動合同并要求經濟補償的更大風險和成本。

（3）關于競業限制。為了避免企業高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員在離職后到其他用人單位或自己開辦公司從事競業限制業務，可以與他們約定保守商業秘密和與知識產權相關的保密事項，并同時簽訂競業限制條款，明確競業限制的范圍、地域和期限。但應務必注意競業限制期限不得超過二年，同時在解除或終止勞動合同后，在競業限制期限內應按月給予勞動者經濟補償，否則可能導致競業限制條款不具有約束力。

（4）關于單方解除權。企業在勞動者嚴重違反規章制度等情況下有單方解除權，為確保正確行使權利，建議在企業的規章制度或員工手冊中對嚴重違紀、重大損害等情形作出明確量化的規定，同時注意保留職工嚴重違紀、對企業造成重大損害、嚴重影響的事實依據，以便發生爭議時舉證。   

（5）勞動關系解除后用工企業的義務。勞動關系解除后，用人企業應在規定期限內將失業人員的名單、檔案提交社會保險經辦機構，因用人企業原因致使勞動者不能享有失業保險待遇的，企業應當承擔賠償責任。

1.民間融資

(1)關于借條的注意事項。借款人應出具書面借條，而且要借款人本人當面書寫、簽字、蓋章并核實身份，避免他人代寫、冒用他人名義書寫的情況發生;借條當中應清楚、明確的寫明借款人真實的身份證號、詳細居住地址;借款人為某企業法定代表人的，則應要求其寫明是其個人借款還是為企業作借款，視情況要其寫明共同承擔歸還或承擔連帶償還責任。為確保借貸用途的合法性，建議在借條中就借款的合法用途作明確寫明，避免借款人或共同債務承擔人事后以借款用于非法用途作責任推脫。

（2）關于借款利息。在借條中未作約定利息或利息約定過高，事后主張相關的利息不被支持。實踐中，雙方約定的利率未超過年利率24%的，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院予以支持；雙方約定的利率超過年利率24%，不超過年利率36%，借款人已經支付的利息無權要求返還，未支付的利息法院按照年利率24%予以支持。

2.連帶擔保

（1）注意審查保證人的主體資格。根據法律、法規的規定，保證擔保人必須是符合法律規定，具有代為清償能力的法人、其他組織或個人。我國法律對擔保人的主體資格作了限制性的規定：國家機關、學校、醫院等以公益為目的的事業單位不得成為擔保人;企業法人分支機構、職能部門等也不能成為擔保人。但有法人書面授權的企業法人分支機構，可以在授權范圍內提供擔保。

（2）嚴格審查被擔保企業的資信狀況。企業擔保具有一定的風險，這從客觀上要求企業提供擔保時要通過對被擔保企業的信用品質進行評估審查其信譽程度，從而了解被擔保企業履行償債義務的可能性。這可以通過了解被擔保企業提供的付款記錄，判斷其是否具有按期足額償還債務的良好信譽。同時，擔保企業還可以審查被擔保企業的償債能力，即其資產數量、質量以及負債比例。

（3）適當運用反擔保。《擔保法》第4條規定：“第三人為債務人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。”謹慎的企業在為債務人向債權人提供擔保時，特別是在擔保人與債務人并無直接的利益關系或隸屬關系，而且對承擔保證責任后追償權能否實現把握不準的情況下，必須要求債務人提供反擔保。運用反擔保手段使保證人在代為清償債務后，可以取得一種實在的求償權，這種求償權是有抵押物、質押物和留置物等具體指向的。所以，反擔保是保障擔保人將來承擔責任后對債務人的追償權實現的有利保證，同時反擔保也是一種減少直接風險損失的有效措施。

3.擔保登記

借款人用土地、房屋等為借款提供擔保的，應當在簽訂合同后與擔保人到有關登記機關辦理登記手續。僅有抵押合同而沒有辦理登記手續將可能使您的權益喪失實現的基礎。不必要的拖延和耽擱將可能使您的權利劣后于在您之前辦理登記手續的其他企業。

（1）關于公司章程。實踐中，部分投資者認為章程是用于應付工商注冊登記，僅用工商局提供的范本，內容也僅簡單套用《公司法》條文。當章程缺乏相對應的規定時，往往充滿不確定性，容易導致訴訟，尤其是對中小企業投資者可能不利。故在制定公司章程時務必仔細衡量，慎重簽署。

（2）關于公章管理。應完善有關公章保管、使用的制度，杜絕盜蓋偷蓋等可能嚴重危及企業利益的行為。在簽署多頁合同時加蓋騎縫章并緊鄰合同書最末一行文字簽字蓋章，防止少數缺乏商業道德的客戶采取換頁、添加等方法改變合同內容。

（3）關于子公司運營。民營企業大多是從小到大，規模不斷擴張，有的民營企業家在思想認識上將子公司財產與母公司混同，容易造成旗下子公司之間有大量往來借款、人員身份混同等，可能會造成母公司子公司之間承擔連帶責任，增加母公司經營風險。